Scheitert die Haftung des Schuldners am fehlenden Verschulden, so kommt noch ein Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner gemäß § 285 BGB auf Ersatzherausgabe in Betracht. § 285 BGB gewährt dem Gläubiger unabhängig von einem Verschulden des Schuldners einen Ersatzherausgabeanspruch. Erlangt der Schuldner in Folge des Umstandes, welcher die Leistung unmöglich macht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger gemäß § 285 BGB Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs erlangen.

Als derartige Ersatzgegenstände kommen vor allem in Betracht die Versicherungssumme, die der Schuldner für den Verlust eines dem Gläubiger geschuldeten Gegenstandes erlangt hat, der Schadensersatzanspruch, der gegen denjenigen besteht, der die geschuldete Sache schuldhaft zerstört hat, und der Anspruch, den der Schuldner gegen den Dritten erlangt hat, an den er die den Gläubiger geschuldete Sache veräußert hat, sowie das in Erfüllung dieses Anspruchs von dem Dritten an den Schuldner gezahlte Entgelt (sogenanntes rechtsgeschäftliches Surrogat).

Im Falle einer vom Schuldner zu vertretenden Leistungsunmöglichkeit bestehen Schadensersatzanspruch gem. § 283 BGB und Ersatzherausgabeanspruch gem. § 285 BGB nebeneinander, wobei die Ersatzherausgabe mit dem zu ersetzenden Schaden gem. § 285 Abs. 2 BGB zu verrechnen ist.